【建设工程】为承包人提供涉及工期索赔的非诉讼服务的相关成功案例建设单位:某某有限公司

施工单位:浙江某某建筑公司

工程概况

工程名称:某某综合办公楼

工程地点:上海市

建筑概况:框架结构、地下二层、地上二十八层，建筑面积4.5万平方米

合同工期约定：工期为622天，开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年11月13日。工期违约金为5万元/天。

工程造价:暂定为1.5亿元

实际工程工期:实际开工时间为2014年3月5日，实际竣工时间为2016年5月27日，实际工期为814天，工期延误192天，工期违约金每天5万元，违约共计960万元。

二、全过程法律服务的主要内容

本项目为邀请招标项目，笔者为建筑商承建这个项目提供了全过程的非诉讼法律服务，主要包括以下几个内容:

（一）合同谈判前的尽职调查

调查发包人资信情况，包括发包人的工商登记资料（包括注册资本、年检情况、股东构成等），地块情况（发包人是否为原权利人，是否设定抵押等）、是必取得建设用地土地使用权证、建设用地许可证、建设项目规划许可证、该项目是否属于必须进行招投标的范围等。

（二）参与招标投标及合同谈判的全过程

从法律角度指导建筑商作商务标和技术标，以及如何将商务标和技术标结合进行签证和索赔。

商务标和技术标的有机结合如何更好地进行签证和索赔?这是对建筑商相当实用而且又奥妙无穷的课题。例如，合同履行过程中，商品混凝土价格上涨，而建筑商签约的大多数合同都是单价闭口的，如果合同没有特别约定，那么价格上涨的损失就由建筑商承担。但是如果工期延误有签证，而且是由于甲方原因导致工期延误6个月，那么，这6个月商品混凝土的价格上涨损失就由甲方承担。钢材价格上涨的签证也是一样的道理。如果钢材、商品混凝土的价格下跌，那么建筑商就相应地获得了额外利润。

施工合同的谈判和签订也是同样的道理，好的投标文件包括商务标和技术标，好的合同谈判和签订，就为后续的合同履行打下了坚实的基础，正所调“工欲善其事，必先利其器。”

“头尾斩断中间小”是工期控图中最基本、最重要的技巧之一。那么合同签订的时候笔者是怎样去实现“头尾斩断中间小”这个目标?首先应利用政府备案合同格式的要求，采用对承包方较为有利的《GF13文本》。

（1）开工日期的约定

建议建筑商如此约定:开工日期暂定x××x年xx月××日，开工日以甲方完成三通一平工作、领取施工许可证、提供工程所需的经审图后的施工图纸，并向承包方发出书面开工令为准。

（2）竣工日期的约定

对于竣工日期如何约定，笔者坚持采用《GF13文本》第13.2.3款约定，即“工程经竣工验收合格的，以承包人提交建工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”

发包人往往要求以取得工程竣工备案证明的日期作为工程实际竣工日期，这对于承包人而言极为不利，应力争约定以承包人送交竣工验收报告的日期为竣工日期。

此外，特别需要注意的是，由于实践中对“擅自使用”如何认定存在争议，故笔者建议同时在专用条款中约定:“如果工程未经竣工验收，发包人占有或使用的，视为工程已经竣工验收合格。以发包人占有或使用之日作为工程竣工之日。”（3）可顺延工期事项的约定

首先，建议建筑商确保《GF13文本》通用条款第7.5.1条规定的七项工期可顺延事项不被取消，即:

7.5.1因发包人原因导致工期延误

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润:

①发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

②发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

③发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误的；

④发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

⑤发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

⑥监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

⑦专用合同条款中约定的其他情形。

其次，在专用条款中约定了其他工期可顺延事项:

①
方直接发包单位、指定分包单位、配套单位延误等。

这一点是很重要的，因为工程实际履行过程中，发包人直接发包单位、指定分包单位、配套单位延误工期的现象很普遍。如某某花园工程，《住宅小区第一期发展项目A标股总承包后加工程合同》，该合同实质上是一份配合施工协议，配合费只收取了75万元。但是，工程中涉及十家甲方指定的精装修分包单位工期延误，要处罚300多万元。而建筑商在后加工程中实质上仅是配合指定分包单位进行施工，但是由于在合同关系上后加工程属于建筑商总承包范围，在这种情形下，没有约定指定分包单位、配套单位延误可以作为工期顺延事项，建筑商就处于十分被动的地位。

②法律法规、地方性规章规定可以顺延工期的事项。

在专用条第39.1条，对不可抗力的范围予以明确。如具体约定为6级以上地震；海啸；10级以上大风；自1990年以来10年未遇的洪水等自然灾害；政府指令等原因导致道路不通无法施工；公共卫生突发事件，如SARS，以及超过35度高温等事项。

（4）工期顺延及索赔程序

工期索赔行使具有期限要求。在本项目中，由于有笔者的全过程跟踪服务，每一个环带和每一个可顺延事项进行控制和固定证据，因此，就充分发挥了这两个程序条款的作用，及时发出工期顺延报告和索赔报告，并利用各种手段固定证据相互印证。从而不但规避了工期风险，而且为建筑商获得了大量的索赔。

（三）合同履行情况

1.发包人在不具备开工条件下要求建筑商进场

2014年2月14日，发包人口头通知建筑商进场，此时现场还没有完全动迁完，且发包人的500万元备料款分文未付。笔者做了以下几个步骤:

第一步，笔者从不同的角度进行拍照、录像，做律师见证。

第二步，笔者要求发包人对其口头进场通知予以书面确认。

第三步，笔者向发包人提交了施工前的方案，包括临时设施搭设的规模、人员的安排、机器设备的进场、周转材料的安排等，并明确说明施工前的准备时间为15天时间，要求发包人确认，发包人予以确认。

第四步，向发包人提交施工组织设计要求发包人确认。

第五步，建筑商在2月14日进场之后，应在15天时间内完成进场准备工作:故，笔者于2014年3月1日，向发包人提交了一个不具备开工条件的报告，要求延期开工，并提交了一份索赔报告。理由是开工前批准的方案很明确，建筑商的准备工作15天，按照合同约定和施工前方案的要求建筑商应在3月1日开工，要求发包人承担自3月1日开始到具备开工条件时的人员工资、机械租赁费、周转材料的摊销费等。2.发包人强令建筑商开工

3月5日，发包人强令建筑商开工。笔者与建筑商经讨论认为，系争工程还是可以开工的，一方面，动迁不会完全影响工程进度；另一方面，虽然备料款未付，但在一定范围内建筑商还是可以承受的。此时经笔者建议，建筑商很巧妙地分开提交两价报告:

第一份是动迁尚未完成，建筑商在3月8日提交了一份报告，要求工期顺延的天数从3月5日到动迁完成之日止。

第二份报告是建筑商在3月16日提交的，内容是：发包人备料款未付，影响建筑商工程计划，要求施工按照降效50％计算，工期从3月5日顺延到全部备料款付清之日止，按50％计算。

实际上，5月5日，发包人才完成动迁工作，至6月10日才付足50万元备料款。

建筑商的动迁索赔报告和备料款索赔报告应如何提交?

（1）动迁的索赔报告

①3月22日，提交了一份动迁的索赔意向；

②4月18日，提交了一份阶段性的索赔意向并附详细的索赔依据，每天要求1.1万元；

③5月10日，提交了一份关于动迁的最终索赔报告，要求发包人赔偿停窝工所造成的损失，赔偿数额总计68.2万元。

（2）各料款未付的索赔报告

①3月25日，开始提交第一份索赔意向；

②4月20日，又提交了一份阶段性的索赔意向，并附有详细的赔依据和具体数额；

③5月15日，又提交了一份阶段性的索赔意向，并附详细的索赔依据和具体数额；

④6月12日，提交了一份最终索赔报告，并附详细的索赔依据和要求索赔的具体数额，要求索赔53.9万元。

发包人收到索赔报告在28天内都没有答复，按照GF文本的规定，都视为认可，所以拆迁影响工期相应顺延62天，可获得索赔金额为68.2万元；欠备料教工期相应顺延49天，可获得索赔金额为53.9万元。

（3）施工过程中地下障碍物的处理

2014年3月15日，打预应力管桩，出现地下不明障母物，由于发包人究筑两的“地质报告”中没有说明，到2014年4月14日，地下障得物先星完，得物时间为30天，虽在非关线路上，但是建筑商应如何处理?

建筑商是这样做的:

第一步，2014年3月25日，建筑商向发包人提交了要求工期顺延的报告，主要内容:工期从3月15日延长至地下障碍物处理完毕之日止。

第二步，2014年3月28日，建筑商向发包人提交了一份索赔意向。

第三步，2014年4月18日，建筑商向发包人提交了要求工期顺延30天的报告。

第四步，2014年4月24日，提交了一份最终索赔报告，要求索赔17.8万元。

发包人在合同规定时间的28天内没有答复，所以以上要求均被视为认可。工期相应顺延30天，并可获得17.8万元损失索赔。实际上，在这个事件里，发包人如果懂得法律和合同的话，就可以在28天内答复，因此事件处于非关键线路上，不影响工期，工期不予顺延，停工、窝工造成的损失可以适当予以考虑。

（4）发包人口头强令施工导致大面积塌方

2014年7月13日，在挖土的时候，建筑商向发包人提交了一份组织设计，其挖土当中的土方放坡的比例为1:1.5，但发包人不同意，口头强令建筑商上为1:1，最后造成大面积塌方，并对周围的房屋造成影响。2014年8月1日事故处理完毕，处理时间为20天。遇到这个问题，建筑商应如何做?根据笔者建议说，建筑商如下操作:

第一步，发包人口头指令发出后，建筑商在7天内要求发包人书面确认，但发包人在48小时内没有答复，则视为确认，把这一证据固定下来。所以建筑商以后这种情况，必须要求发包人予以书面确认，否则一旦发生纠纷，发包人很容易不承认。

第二步，建筑商在2014年7月14日提交了一份工期顺延的报告，这个是在关键线路上，我们要求工期顺延的天数从2014年7月13日顺延至塌方事处理完毕、可以正常施工之日止。

第三步，建筑商在2014年8月3日提交了一份要求工期顺延20天的报告。

第四步，在2014年8月6日提交了一份最终索赔报告，要求发包人20天的停工、窝工所造成的损失，即人员工资、机器台班、周转材料等损失21万元。

发包人均未在合同约定的28天内予以答复，所以均被视为同意建筑商的上述请求。

（5）发包人迟延提供变更图纸

2014年9月6日，当建筑商施工完基础底板后，由于办公楼销售和租赁形势不好，发包人决定将此办公楼变更为酒店式公寓、通知建筑商停工待特图，发包人至214年10月16日才提供变更后的全部图纸，建筑商为此停工40天时间。根据笔者建议，建筑商是这样操作的:

第一步，在14天内，即2014年9月10日提交了一份工期顺延的报告，要求顺延天数从2014年9月6日到发包人提供全部变更图纸之日止。

第二步，2014年9月16日，向发包人提交了一份索赔意向，要求发包人赔偿停工、窝工所造成的损失。

第三步，2014年10月10日，建筑商向发包人提交了一份阶段性的索赔意向。

第四步，2014年10月19日，建筑商向发包人提交了一分要求工期顺延40天的签证。

第五步，2014年10月28日，建筑商向发包人提交了一份最终的索赔报告，要求发包人赔偿停工、窝工所造成的损失，即人员工资、机器台班、周转材料等损失41万元。

发包人均未在合同约定的28天内予以答复，所以均被视为同意建筑商的上述请求。

（6）因设计不当引起的质量问题

在开工前的图纸会审时，建筑商曾向发包人提出:梁的钢筋配比不符合要求，要求发包人进一步进行论证，发包人对建筑商的要求不予采纳。到2015年2月28日，即施工至结构第八层时，发现七层梁出现较多的细裂缝，双方发生争议。发包人认为是建筑商施工质量的问题。建筑商则认为是设计的原因，因此双方要求进行质量鉴定，鉴定时间为2个月。到2015年4月26日，鉴定报告出来:是由于设计单位设计的原因所造成。根据笔者建议，建筑商是这么处理的:

第一步，在开工前的图纸会审时认真地做好会议纪要，把建筑商的建议客观地写到会议纪要上去。

第二步，出现事故以后，笔者做了一个律师见证，通过照片、录像，将现场的情况用证据的形式固定下亲。

第三步，建筑商在2015年3月3日提交了一份工期顺延的报告，要求工期从2015年2月28日顺延至事故处理完毕之日止。

第四步，2015年3月12日提交了一份索赔意向，要求发包人赔偿停工造成的损失。

第五步，2015年4月10日，建筑商提交了一分阶段性的索赔意向，每天索赔5.5万元。

第六步，2015年4月26日，发包人对质量事故的最终处理方案出来以后，建筑商于2015年5月5日提交了一份要求工期顺延的报告，要求工期的天数为从2月28日到4月26日共60天的时间。

第七步，2015年5月19日，建筑商向发包人提交了一份最终索赔报告，发包人赔偿停工、窝工60天所造成的损失330万元。

第八岁，2015年4月26日，发包人对质量事故的最终处理方案出来以后，7层以下的结构要进行加固，对7层以上的结构钢筋配比要増加。建筑商于当天4月26日提交了一份工期顺延的报告，要求对7层以下的加固方案处理的时间后延30天时间，同时向发包人提交了一份索赔报告，要求发包人顺延30天停工、窝工所造成的损失，每天是5.5万元，共计165万元。

2015年5月10日，发包人回复:7层以下加固方案不在关键线路上，并不影响总工期，所以不同意工期顺延，也不同意赔偿30天的停工、窝工所造成的损失。

（7）及时固定现场，做好证据保全

2015年9月25日，本工程结构封顶，在浇第一罐混凝土时，笔者做了一个履行见证，通过照片、录像，将现场的情况用证据的形式固定下来。

（8）消位施工延误致使总工期延误

根据工期安排，消防单位本应予2016年1月2日完工，但由于消防单位事故力量不足，施工进度级慢，至2016年1月2日还未完工，直至2月1日才完工，工期耽误30天时间。碰到这种事情，建筑商应该怎样处理呢?

第一步，2016年1月4日，建筑商先提交了一份工期顺延报告，要求顺延天数2016年1月2日开始到消防工程完工之日止。

第二步，2016年1月10建筑商向发包人提出了索赔意向。

第三步，2016年2月1日，消防单位完工，消防工程延长施工时间30天。所在2016年2月4日，建筑商向发包人提交了要求总工期顺延30天的报告，同日，向发包人提交了最终索赔报告与相应的资料，要求其赔偿损失16万元。

2016年1月10日，发包人书面答复建筑商，认为消防工程非关键线路上，不影响建筑商的总工期，所以总工期不予顺延。

2016年1月28日，发包人书面答复建筑商，认为消防工程非在关键线路上，并不究建筑商的总工期，也不造成建筑商的损失，所以不同意赔偿。

当建筑商的最终索赔报告提交后，2016年2月10日，发包人也给了最终答复对建商的最终索报告不同意赔偿。

（9）分包单位延误致使总工期延误

门窗安装工程是由发包人指定分包，门窗工程安装单位本应在2015年10月25进场施工（施工组织设计安排门窗安装时间从2015年10月25日至2014年12月29日止65天），但门窗安装单位延误进场，于2015年12月8日才进场，到2016年2月13日工程才完工，延误了45天。根据笔者建议，建筑商做如下操作:

第一步，2015年10月28日，建筑商向发包人提交了一份工期顺延的报告。要求工期从2015年10月25日顺延至安装单位实际进场之日止。

第二步，2015年11月8日，建筑商提交了一份索赔意向，要求发包人赔偿停工、窝工所造成的损失。

第三步，2015年12月6日，提交了阶段性索赔意向。

第四步，在门窗单位实际进场后的2015年12月15日提交了要求一份要求总工期顺延45天的报告与一份最终索报告，要求发包人赔偿停工、窝工所成的损失24万元。

发包人对建筑商工期顺延的报告是这样答复的:

2015年11月10日，发包人答复，门窗工程原先有15天的机动时间，由于门窗单位最终延误工期的天数尚未确定，要等门窗单位的最终完工时间确定下来再减去15天的机动时间为延误的天数。

2015年12月20日，在建筑商向发包人提交了最终索赔报告的5天内（建筑商向发包人提交最终工期顺延的签证时同为2015年12月15日）答复，门窗单位工期虽然延误45天，但机动时间有15天时间，所以影响总工期只有30天时间，同意建筑商总工期延长30天。对于停工、窝工的损失，发包人也只同意赔偿50％。

（10）发包人直接发包项目延误致使工期延误

室外总体工程是由发包人直接发包的，按照施工计划，室外总体工程施工时间为60天，从2016年2月1日到2016年4月1人。因春节多雨，影响施工，实际完工时间为2016年5月1日，延长30天时间。建筑商依次操作：

第一步，2016年4月10日，向发包人提交了要求工期顺延报告，要求工期顺延天数从2015年4月2日顺延止绿化工程和室外道路完工之日止。

第二步，2016年4月20日，向发包人提出一份索赔意向。

第三步，2016年5月5日，向发包人提交了工期的签证，要求工期顺延30天。

第四步，2016年5月18日，向发包人提交了一份最终索赔报告，要求赔偿工期延误造成的损失14万元。

发包人对建筑商工期延误与索赔报告的报告是这样答复：

2016年4月12日，发包人答复:同意工期顺延要求。

2016年5月26日，发包人答复:同意索赔要求。

（四）工期顺延分析

第一，延误工期天数

本工程计划工期为622天。实际工期814天，工期延长了192天。经过笔者努力，工期共签证顺延为:62+30+20+40+60+30+30＝272天，超过实际延误工期80天。

二、索赔金额

建筑商取得的索赔金额共计:68.2+53.9+17.8+21+41+330+12+14＝557.9万元